Юридические аспекты лицензирования

1. Виды ответственности за использование нелицензионного ПО
   • Административная ответственность
   • Уголовная ответственность
   • Гражданско-правовая ответственность
2. Юридические аспекты лицензирования открытого ПО

Юридическое регулирование вопросов лицензирования программного обеспечения выполняет 4-я часть Гражданского кодекса РФ, вступившая в силу 01 января 2008 года.

Ст.1229 ГК РФ устанавливает, что правообладателю принадлежит исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности любым способом. Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным.

Именно из приведенной нормы закона и следует необходимость лицензирования программного обеспечения: лицензия на использование программ является ни чем иным как согласием (разрешением) правообладателя.

Причин, по которым организация задумывается над прекращением использования нелицензионного ПО, может быть несколько:

• боязнь привлечения к ответственности (о видах ответственности речь пойдет далее)
• боязнь парализации деятельности организации в случае проведения проверки правоохранительными органами и изъятия компьютеров и серверов.
• риски потери клиентов, связанные с неисполнением договорных обязательств в связи с изъятием компьютеров и серверов
• имиджевые риски, связанные с ухудшением имиджа организации и уровня доверия к ней в случае привлечения генерального директора или сотрудников к уголовной ответственности
• технологические риски, связанные с нестабильностью работы контрафактных программ, отсутствием обновлений, технической поддержки и т.п.

Вне зависимости от того, в связи с чем организация задумалась о прекращении использования контрафактного программного обеспечения, решать этот вопрос необходимо как можно раньше, поскольку нарушение закона влечет привлечение к ответственности и это может случиться уже завтра

Виды ответственности за использование нелицензионного программного обеспечения

Использование нелицензионного программного обеспечения может повлечь для нарушителя привлечение к разным видам ответственности:

• административной
• уголовной
• гражданско-правовой

Коротко рассмотрим все эти виды ответственности.

Вверх

Административная ответственность

Наказуемые действия:

Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода (ст.7.12 КоАП РФ) 

Административная ответственность за нарушение авторских прав наступает в соответствии со ст.7.12 КоАП РФ в случае, если стоимость контрафактных экземпляров программ для ЭВМ составит менее 50 000 рублей.

При этом необходимо учитывать, что стоимость конкретных экземпляров будет рассчитываться исходя из стоимости лицензий, реализуемых в рознице. Причем, за основу будет браться самая высокая цена (например, для самых распространенных продуктов Microsoft это будет стоимость коробочных версий). Многим это кажется несправедливым, но правоприменительная практика идет по пути защиты интересов правообладателей.

Размер ответственности:

• Для граждан: наложение административного штрафа в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей;
• Для должностных лиц – штраф от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.
• Для юридических лиц – штраф от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Во всех случаях применяется конфискация контрафактных экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, используемых для pих воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Вверх

Уголовная ответственность

Наказуемые действия:

1. Незаконное использование объектов авторского права, совершенные в крупном размере (ст.146 ч.2 УК РФ)
2. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

Довольно сложно вывести формулу, которая бы определяла, сколько нелицензионного софта должно стоять на компьютере, чтобы не быть привлеченным к уголовной ответственности, поскольку, во-первых, все зависит от количества компьютеров в организации, а, во-вторых, от конкретных программ. Например, наличие даже одного AutoCad на единственном компьютере в организации уже «тянет» на уголовное дело, поскольку средняя стоимость программы более 50 000 рублей. Наиболее распространенных программ (Microsoft Windows или Microsoft Office) понадобиться больше, поскольку их стоимость гораздо меньше. В ходе проведения исследования и экспертизы будет определяться такая стоимость.

Размер ответственности:

от 50 000 до 250 000 рублей - Ч.2: штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев,
 либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов,
 либо лишением свободы на срок до двух лет.

более 250 000рублей: Ч.3: лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Необходимо отметить, что за нарушение авторских прав наступает или административная, или уголовная ответственность в зависимости от стоимости экземпляров произведений. Одновременное наступление и административной, и уголовной ответственности за одно и тоже деяние, связанное с нарушением авторских прав, теоретически невозможно.
При этом к административной ответственности может быть привлечен как гражданин, так и должностное лицо (например, руководитель), и сама организация. К уголовной ответственности привлекается физическое лицо – как правило, или генеральный директор, или системный администратор (IT-руководитель). Юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Вверх

Гражданско-правовая ответственность

Вне зависимости от наступления уголовной или административной ответственности правообладатель может привлечь нарушителя (юридическое лицо) к гражданско-правовой ответственности.

Гражданско-правовая ответственность наступает, как правило, в виде обязанности по выплате компенсации за нарушение авторских прав или убытков. Если по общему правилу взысканию подлежат убытки (которые трудно доказать), законодатель существенно упростил положение правообладателя и предоставил ему возможность взыскать или убытки или компенсацию, причем последняя взыскивается в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей по усмотрению суда или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведений при доказанности только факта нарушения авторских прав. Иными словами, для получения компенсации правообладателю достаточно доказать только факт нарушения своих прав, а размер компенсации доказывать не нужно. Взыскание компенсации после привлечения к административной или уголовной ответственности происходит фактически «автоматом» и в большинстве случаев происходит в рамках уголовного процесса. В случае если уголовный суд по каким-то причинам не рассмотрел гражданский иск или оставил его на рассмотрение гражданского суда, то решение о взыскании компенсации принимает арбитражный суд.

Кроме выплаты компенсации нарушитель так же может быть привлечен к еще одному виду гражданско-правовой ответственности: юридическое лицо может быть ликвидировано принудительно. В соответствии со ст.1253 ГК РФ, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд может в соответствии с пунктом 2 статьи 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора.

Вверх

Юридические аспекты лицензирования открытого ПО

Наряду с проблемами лицензирования коммерческих программных продуктов, в последнее время в России остро стоит вопрос о юридическом статусе ПО с открытым исходным кодом (FOSS - free open source software, также именуемого открытым или свободным ПО). Все чаще на компьютерах и серверах организаций и предприятий используются свободные операционные системы семейств GNU\Linux и BSD, офисный пакет OpenOffice.org, другое свободное программное обеспечение. Однако, несмотря на то, что эти продукты распространяются свободно и могут использоваться в любых целях, включая коммерческие, совершенно безвозмездно, их использование, тем не менее, регулируется лицензиями, устанавливающими объем прав и обязанностей правомочного пользователя программы.

Основным механизмом, обеспечивающим существование свободных программ, являются свободные лицензии (лицензионные договоры) - юридические документы, регламентирующие условия использования свободных (открытых) программ и передающие пользователям ряд дополнительных прав по сравнению с установленным по умолчанию в законодательстве.

В российских правовых условиях термину «лицензия» ранее соответствовало понятие «авторского договора» в терминологии Закона «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. N 5351-I (поскольку программа для ЭВМ с точки зрения авторского права представляет собой частный случай «литературного произведения»). В то же время в недавно принятой Четвертой части Гражданского кодекса (которая с 1 января 2008 г. заменила собой Закон «Об авторском праве…») используется понятие «лицензия» («лицензионный договор»).

Свободные лицензии предоставляют пользователю ряд прав:

• права на запуск и использование программы в любых целях,
• права на изучение и адаптацию программы,
• права на распространение программы безвозмездно или за плату;
• права на развитие и усовершенствование программы.

Основные типы свободных лицензий

Существуют различные варианты свободных лицензий и различные варианты их использования. Наибольшее распространение получили следующие типы свободных лицензий:

1. Универсальная общественная лицензия GNU (GNU General Public License, сокращенно GPL). Разрешает свободное использование, модифицирование, копирование исходных кодов программных продуктов, попадающих под ее область действия (в том числе и в коммерческих целях). В случае использования их в своих разработках разработчик обязуется в дальнейшем предоставлять свои исходные коды по первому требованию.
2. GNU General Public License (Универсальная общедоступная лицензия GNU или Открытое лицензионное соглашение GNU) — наиболее популярная лицензия на свободное программное обеспечение, именно под ней распространяется большинство открытых программных продуктов.
3. Программная лицензия университета Беркли (Berkeley Software Distribution, сокращенно BSD). Также предоставляет право неограниченного использования в сторонних разработках, но, в отличие от GPL, позволяет в дальнейшем сделать продукт закрытым. То есть лицензия BSD налагает меньше ограничений на пользователя, чем даже обычный copyright. Поэтому в некотором смысле использование этой лицензии ближе к помещению программы в категорию общественного достояния.
4. В настоящее время лицензии типа BSD являются одними из самых популярных лицензий для свободного программного обеспечения и используются для многих программ (помимо BSD-версий UNIX, для которых лицензия BSD была изначально создана).
5. Свободные лицензии Artistic, Apache, LGPL (Lesser GPL — облегченная версия GPL), MIT/X11, ZPL и др. в той или иной степени дополняют изложенные выше требования одной или другой лицензии.
6. Mozilla Public License – MPL используется в качестве лицензии для Mozilla Suite, Mozilla Firefox, Mozilla Thunderbird и других программ, разработанных в рамках проекта Mozilla. Она также была адаптирована другими разработчиками, в особенности Sun Microsystems, в качестве лицензии (Common Development and Distribution License) для OpenSolaris, версии Solaris с открытыми исходниками.

Исходный код, скопированный или изменённый под лицензией MPL, должен быть лицензирован по правилам MPL. В отличие от более строгих свободных лицензий, код под лицензией MPL может быть объединен в одной программе с проприетарными файлами.

Приобретение и действие лицензий

Указание на то, что авторский (лицензионный) договор может быть заключён не только в письменной форме, содержится как в утратившим силу федеральных законах «Об авторском праве и смежных правах» (ст. 32. «Форма авторского договора») и «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» (ст. 14. «Использование программы для ЭВМ или базы данных по договору с правообладателем»), так и во вступившей в силу с 1-го января 2008 года IV Части Гражданского Кодекса РФ (п. 3 ст. 1286. «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения»).

Тексты перечисленных выше лицензий находятся в свободном доступе в сети Интернет и могут быть свободно скопированы и распечатаны пользователем. Свободные лицензии имеют силу без подписи и печати лицензиара, в электронном виде и в виде ссылки на текст лицензии в коде открытого программного продукта.

Необходимо заметить, что подобная широкая трактовка п.3 ст.1286 ГК РФ разделяется не всеми специалистами. С точки зрения НП ППП, изложенная позиция не является бесспорной, что может повлечь определенные риски для пользователей.

Все перечисленные лицензии имеют силу только на английском языке.

Лицензиаром в данном случае является иностранное физическое или юридическое лицо, следовательно, согласно положениям IV Части ГК РФ, к сделке по приобретению прав на программный продукт применяется право страны, «где находится место жительства или основное место деятельности» лицензиара. Таким образом, передача авторских прав по «лицензии» на «свободное» или «открытое» ПО, автором или правообладателем которого является иностранное физическое или юридическое лицо, будет признана действительной, если соответствующий лицензионный договор составлен, например, на английском языке.

Можно заключить, что «свободные» и «открытые» «лицензии» на программы для ЭВМ, даже составленные на иностранных языках, имеют законную силу на территории Российской Федерации за исключением случаев, в которых обе стороны сделки по передаче прав являются гражданами РФ и(или) зарегистрированы на территории РФ (т.е. программный продукт приобретается у российской компании). В последнем случае передача авторских прав должна быть оформлена на государственном языке Российской Федерации.

Для удобства использования и предоставления лицензионных договоров (лицензий) в правоохранительные органы при проверке рекомендуется иметь нотариально заверенные переводы данных лицензий на русский язык.

Сравнительный анализ 4 основных свободных лицензий

* Если нет письменного разрешения об использовании наименования продукта создателей лицензии.
** В данном случае речь идет об исходном тексте.

Условия владения открытым ПО в России

В случае поступления к организации, использующей на своих аппаратных средствах свободное (открытое) ПО, запроса от правоохранительных органов относительно правомерности владения, использования и распространения данных открытых программных продуктов, следует предоставить правоохранительным органам нижеследующую документацию (обращаем особое внимание, что в большинстве случаев требуются оригиналы документов, а не копии):

1. Если свободное ПО было предоставлено организации Компанией-поставщиком в рамках заключения договора гражданско-правового характера (договор поставки, подряда и т. п.) в письменной форме согласно действующему российскому законодательству, рекомендуется предоставить правоохранительным органам:

• Декларацию соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования программных продуктов, подписанную и заверенную печатью организации-поставщика.
• Оригинал договора, подписанный сторонами и заверенный печатями организации, либо его нотариально заверенную копию.
• Оригиналы документов, подтверждающих передачу программного продукта (накладная, акт приема-передачи экземпляров программного продукта, подписанный сторонами, либо его нотариально заверенную копию). В случае, если условия передачи авторских прав на программный продукт сформулированы в тексте самого договора и/или акта, необходимо обратить внимание представителей правоохранительных органов на соответствующие статьи договора и/или акта.
• Документы, подтверждающие факт оплаты договора.
• Оригинал лицензионного договора на программный продукт, в случае, если такой договор подписывался сторонами отдельно.
• Распечатки оригиналов лицензионных договоров, на условиях которых распространяются свободные программные программы, на английском языке и их перевод на русский язык (желательно — нотариально заверенный).
• Упаковку от программного продукта, если данный продукт был предоставлен компанией-поставщиком в «коробочной» версии.
• Также целесообразно продемонстрировать представителям правоохранительных органов интерфейсы (экраны) компьютерных программ, входящих в Сборник, содержащие тексты лицензионных договоров.

2. Если экземпляры свободного ПО были получены организацией путем безвозмездного скачивания их с сайта Компании-поставщика на условиях, определенных   Компанией-поставщиком (путем акцепта публичной оферты Компании-поставщика и т.д.), рекомендуется предоставить правоохранительным органам:

• Ссылку на Интернет-сайт Компании-поставщика, где размещена информация об условиях предоставления экземпляров и прав на свободное ПО, а также информация о возможности бесплатной загрузки экземпляров программного продукта с сайта производителя; либо распечатки с сайта, переведенные на русский язык. Возможно также открыть и продемонстрировать соответствующую страницу Интернет-сайта в режиме он-лайн.
• Распечатки оригиналов лицензионных договоров, на условиях которых распространяются свободные программные продукты, на английском языке и их перевод на русский язык (желательно — нотариально заверенный).
• (при наличии) Уникальные идентификационные номера экземпляров свободного ПО и ссылку на Интернет-сайт Компании-поставщика, где можно в режиме он-лайн осуществить проверку подлинности экземпляров по их идентификационным номерам.
• (при наличии) Декларацию соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования произведений.
• Также целесообразно продемонстрировать представителям правоохранительных органов интерфейсы (экраны) компьютерных программ, входящих в Сборник, содержащие тексты лицензионных договоров.

3. Если экземпляр был приобретен, например, через Интернет-магазин, документами, подтверждающими правомочность владения в случае возмездного приобретения, могут быть:

• документы, подтверждающие передачу экземпляра пользователю – накладная, акт приема-передачи;
• документы, подтверждающие оплату, в качестве которых могут выступать: кассовый чек; платежное поручение в банк или его копия об оплате экземпляра по безналичному расчету; банковская выписка по счету; документы, подтверждающие осуществление денежного почтового перевода; документы (распечатанные или в электронном виде) из систем электронного документооборота в случаях, когда платеж осуществлялся через электронные платежные системы (например, данные «Интернет-кошелька» или его аналога); выписки от соответствующих юридических лиц, операторов электронных платежных систем.

4. При получении экземпляра средствами почтовой связи ? извещения о регистрируемых почтовых отправлениях, простые уведомления о вручении почтовых отправлений. Пользователь может также в устной или письменной форме предоставить правоохранительным органам данные почтового отправления (дата, номер и т. д.) и предложить представителям указанных органов запросить данные, подтверждающие рассылку, в соответствующем почтовом отделении.

Во всех случаях рекомендуется иметь полный пакет оригиналов или нотариально заверенных копий документов не только в головном офисе организации, но и во всех филиалах и отделениях организации, где используется указанное программное обеспечение.

http://www.fsf.org/licensing/licenses/ - тексты всех свободных лицензий на английском языке
http://www.info-foss.ru - переводы основных свободных лицензий на русский язык 
http://www.korusconsulting.ru/solutions/platforms-and-applications/open-source/- о свободных программных продуктах в России

Вверх